O fracasso da constitucionalização do direito sucessório no Código Civil de 2002 e a necessidade de uma teoria crítica do direito das sucessões

  • Raphael Rego Borges Ribeiro UFOB
Palavras-chave: Direito civil-constitucional, Direito das sucessões, Teoria crítica do direito

Resumo

No presente artigo, argumentamos que o Direito das Sucessões positivado no Código Civil de 2002 é insuficiente para atender às exigências da constitucionalização do Direito Civil. Utilizando a metodologia civil-constitucional, e tendo como marco teórico a Teoria Crítica do Direito Civil, induzimos que o direito sucessório atualmente codificado permanece basicamente oitocentista: patrimonialista, individualista, voluntarista, conservador em matéria familiar e, além disso, apegado a formalismos e abstrações. Concluímos que a sucessão causa mortis atualmente carece tanto de uma teoria descritiva quanto de uma teoria normativa, que respectivamente digam o que a herança é e o que ela deve ser à luz da Constituição Federal de 1988. Defendemos a necessidade de uma Teoria Crítica do Direito das Sucessões, que efetivamente promova uma “filtragem constitucional” das noções de herança, sucedido e sucessor.

Biografia do Autor

Raphael Rego Borges Ribeiro, UFOB

Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Civil no Bacharelado em Direito da Universidade Federal do Oeste da Bahia (UFOB – Centro das Humanidades).

Referências

ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Successões. Rio de Janeiro, RJ: Revista dos Tribunais, 1915.

ALVES, José Carlos Moreira. Inovações do Novo Anteprojeto de Código Civil. Revista de Informação Legislativa, out./dez. 1973.

ALVES, José Carlos Moreira. Panorama do direito civil brasileiro: das origens aos dias atuais. Revista Da Faculdade De Direito, Universidade De São Paulo, São Paulo, vol. 88, 1993.

ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto do Código Civil. Revista CEJ, v.3, n.9, set./dez. 1999. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewArticle/231. Acesso em 08 de junho de 2018.

ASCHER, Mark L. Curtailing inherited wealth. Michigan Law Review, n. 89, 1990.

BARBOZA, Heloisa Helena. Aspectos controversos do direito das sucessões: considerações à luz da Constituição da República. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. A Constitucionalização do Direito e o Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BECKERT, Jens. The Longue Durée of Inheritance Law. Discourses and Institutional Development in France, Germany, and the United States since 1800. European Journal of Sociology, vol.48, 2007.

BECKERT, Jens. Inherited Wealth. Translated by Thomas Dunlap. Princeton: Princeton University Press, 2008.

BEVILAQUA, Clovis. Direito das sucessões. Edição histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978.

BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani; revisão técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri, SP: Manole, 2007.

CAHALI, Francisco José. Introdução ao direito das sucessões. In: CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil, volume 6: direito das sucessões. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CARVALHO, Felipe Quintella Machado de; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Estado da arte do imbróglio da sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes. Revista de direito de família e sucessão, v.4, n.2. Disponível em https://www.indexlaw.org/index.php/direitofamilia/article/view/4938/pdf. Acesso em 29 de março de 2019.

CATALAN, Marcos. Direito das sucessões: por que e para quem? Reflexões a partir da realidade brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 44, out/dez 2010.

CATEB, Salomão de Araújo. Dos regimes de bens e o direito sucessório. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, n.27, 2013.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Os Direitos Fundamentais na Constituição brasileira. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 88, p. 421-437, jan. 1993.

DOMINGUES, Nathália Daniel. Tributação da herança. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017.

EVANS, Alice. DEC Lecture. Politicizing inequality: the power of ideas, 2018. 1 vídeo (60 minutos). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=-ozCp5v0JaI&t=350s. Acesso em 24 de outubro de 2019.

FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova Teoria Geral do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, PR, Brasil, dez. 1992. ISSN 2236-7284. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/8978. Acesso em: 21 ago. 2018.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Redescobrindo as fronteiras do Direito Civil: uma viagem na proteção da dignidade humana. 2011. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/redescobrindo-fronteiras-do-direito-civil-uma-viagem-na-prote%C3%A7%C3%A3o-da-dignidade-humana. Acesso em 08 de junho de 2018.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: reais. 16. ed. rev., ampl., atual. Salvado: Ed. Juspodivm, 2020.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; CIDAD, Felipe Germano Cacicedo. Função social no Direito Privado e Constituição. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (coord). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007.

GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas atuais fronteiras. trad. Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, v. 747, jan. 1999.

GOMES, Felipe Lima. O direito fundamental à herança: âmbito de proteção e consequências de sua constitucionalização. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, Fortaleza, 2015.

GOMES, Orlando. A evolução do direito privado e o atraso da técnica jurídica (1955). Revista Direito GV, [S.l.], v. 1, n. 1, p. 121-134, 2005.

GRAEFF, Fernando René. Uniões paralelas e direito das sucessões. Revista da Faculdade de Direito da UFGRS, Porto Alegre, n.30, 2012.

GRANT, Joseph Karl. Shattering and moving beyond the Gutenberg Paradigm: the dawn of the electronic will. University of Michigan Journal of Law Reform, n.42, 2008.

HALLIDAY, Daniel. Inheritance of wealth: justice, equality, and the right to bequeath. Oxford, England: Oxford University Press, 2018.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A incessante travessia dos tempos e a renovação dos paradigmas: a família, seu status e seu enquadramento na pós-modernidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.101, 2006.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. 2.ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O direito pós-moderno e a codificação. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, p. 3-12, jan. 1999.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O espírito de compromisso do direito das sucessões perante as exigências individualistas de autonomia da vontade e as supra-individualistas da família. Herdeiro e legatário. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 95, p. 273-281, jan. 2000.

KONDER, Carlos Nelson. Distinções Hermenêuticas Da Constitucionalização Do Direito Civil: O Intérprete Na Doutrina De Pietro Perlingieri. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, PR, Brasil, v. 60, n. 1, p. 193-213, abr. 2015. ISSN 2236-7284. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/38442/25100. Acesso em: 13 jul. 2018.

KOTLIKOFF, LJ; SUMMERS, LH. The Role of Intergenerational Transfers in Aggregate Capital Accumulation. Journal of Political Economy, v. 89, n. 4, 1981.

LISCOW, Zachary. Reducing inequality on the cheap: when legal rule design should incorporate equity as well as efficiency. The Yale Law Journal, n.123, 2014.

LISCOW, Zachary. Is efficiency biased? The University of Chicago Law Review, n.85, 2018.

LÔBO, Paulo. A constitucionalização do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

LÔBO, Paulo. Metodologia do Direito Civil Constitucional. In: PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo et al. Direito Civil Constitucional – A ressignificação da função dos institutos fundamentais do direito civil contemporâneo e suas consequências. Florianópolis: Conceito Editorial, 2014.

LÔBO, Paulo. Direito civil: sucessões. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

MARQUES, Claudia Lima. Cem anos de Código Civil Alemão: o BGB de 1896 e o Código Civil Brasileiro de 1916. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (org.). Coleção Doutrinas Essenciais – Direito Civil, Parte Geral, v. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MCCALLIG, Damien. Facebook after Death: an Evolving Policy in a Social Network. International Journal of Law and Information Technology, v.22, n.2, 2014.

MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Trad. de Adolfo Posada. Madrid, Espanha: Librería General de Victoriano Suárez, 1898.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MONTEIRO, Washington de Barros. Aspectos atuais do direito civil. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 56, n. 1, p. 273-286, jan. 1961.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.6: direito das sucessões. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Rumos cruzados do direito civil pós-1988 e do constitucionalismo de hoje. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista Estado, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, vol. I, 1991.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e direito civil: tendências. Direito, Estado e Sociedade, n. 15, agosto-dezembro 1999.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, vol. 9, n.29, jul/dez 2006.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do Direito Civil-Constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. The Myth of Ownership: Taxes and Justice. Oxford, England: Oxford Scholarship Online, 2003.

NADER, Paulo. Curso de direito civil, v.6: direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucessão do cônjuge e do companheiro no Código Civil de 2002. Revista do Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim, 2005.

NEVARES, Ana Luiza Maia. A função promocional do testamento – tendências do direito sucessório. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

NONATO, Orosimbo. Estudos sobre sucessão testamentária, v.I. Rio de Janeiro: Forense, 1957.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

PETERS, Guy. Institutional theory in political science: the new institutionalism. 3rd ed. New York: The Continuum International Publishing Group, 2005.

PIKETTY, Thomas. O capital no século XXI. Tradução de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado dos testamentos, v. IV. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2005.

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Os princípios gerais do Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, PR, Brasil, dez. 1985. ISSN 2236-7284. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/8905. Acesso em: 21 ago. 2018.

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Algumas reflexões acerca da Constituição como lei fundamental do direito civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a.29, n.29, 1996. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/download/9390/6482. Acesso em 08 de junho de 2018.

RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando os fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

RAUSCH, Aluizio Porcaro. O acúmulo intergeracional de riqueza e tributação de heranças e doações no Brasil. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v.17, n.113, out.2015/jan. 2016.

READ, Harlan Eugene. The Abolition of Inheritance. New York: The MacMillan Company, 1918.

REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil. 2001. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm. Acesso em 20 de fevereiro de 2019.

REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (org.). Coleção Doutrinas Essenciais – Direito Civil, Parte Geral, v. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

RODOTÀ, Stefano. L'antropologia dell'homo dignus. Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 2, n. 1, jan.-mar./2013.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões, volume 7. 26. ed. rev. e atual. por Zeno Veloso, de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito civil contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. 2011. Disponível em: http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/01/Estatuto-epistemológico-do-Direito-civil-contemporâneo-na-tradição-de-civil-law-em-face-do-neoconstitucionalismo-e-dos-princ%C3%ADpios.pdf. Acesso em 03 de agosto de 2018.

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Liberdade(s) e função: contribuição crítica para uma nova fundamentação da dimensão funcional do Direito Civil brasileiro. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, Curitiba, 2009.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição, 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SÊCO, Thaís Fernanda Tenório; REIS, Fellipe Guerra David. O que revelam os julgados que tratam da condição de herdeiro do cônjuge em regime de separação convencional de bens: comentários ao AGRG na MC 23.242-RS ou comentários tardios ao RESP n. 992.749-MS (STJ). Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. v.12, abr/jun 2017.

SCHREIBER, Anderson; KONDER, Carlos Nelson. Uma agenda para o direito civil-constitucional. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. v.10, out/dez 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2017.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RETTORE, Anna Cristina de Carvalho. Divergências doutrinárias e jurisprudenciais no direito sucessório: a sucessão do cônjuge no regime da separação de bens e a sua concorrência com descendentes nos casos de filiação híbrida. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. v.5, jul/set 2015.

TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa. 2001. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/o_codigo_civil_os_chamados_microssistemas_e_a_constituicao_premissas_para_uma_reforma_legislativa.pdf. Acesso em 08 de junho de 2018.

TEPEDINO, Gustavo. O Novo Código Civil: duro golpe na recente experiência constitucional brasileira. Editorial. RTDC, vol. 7, 2001. Disponível em: https://www.ibdcivil.org.br/volume/RTDC.Editorial.v.007.pdf. Acesso em 10 de julho de 2018.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TEPEDINO, Gustavo. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: leis e costumes. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O legado do Código Civil de 1916. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v.111, jan./dez.2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967.

Publicado
02-05-2021
Como Citar
RIBEIRO, R. R. B. O fracasso da constitucionalização do direito sucessório no Código Civil de 2002 e a necessidade de uma teoria crítica do direito das sucessões. civilistica.com, v. 10, n. 1, p. 1-50, 2 maio 2021.
Seção
Doutrina contemporânea